En octobre 2023, une commune lance une procédure avec négociation pour la passation d’un marché de conception ayant pour objet la restructuration lourde, l’extension et la surélévation d’un groupe scolaire, ainsi que la création d’un centre administratif et d’un parking associé.
Un groupement d’opérateurs économiques, contestant le rejet de son offre, a formé un référé précontractuel afin d’obtenir l’annulation de la procédure. Le groupement soutenait qu’il avait été lésé, car aucun critère prévu par le Code de la commande publique relatif à la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou à des artisans n’avait été prévu dans les documents de la consultation.
Quelles conséquences procédurales pour l’acheteur en cas d’oubli de la prise en compte dans les critères de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ?
Après avoir rappelé les obligations en la matière, la lecture de l’ordonnance du 23 janvier 2025 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est sans équivoque : la sanction du juge administratif est immédiate : annulation de la procédure !
Aux termes de l’article L. 2152-9 du Code de la commande publique :
« L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. »
L’article L. 2171-1 précise :
« Sont des marchés globaux passés par dérogation au principe d’allotissement :
1° Les marchés de conception-réalisation (…) »
L’article R. 2171-23 indique que :
« Si le titulaire d’un marché global n’est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu’il s’engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l’article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas (…) »
Nota : Cette part minimale est portée à 20 % pour les consultations engagées depuis le 1er janvier 2025 (Décret n°2024-1251 du 30 décembre 2024).
« En s’abstenant de prendre en compte un critère rendu obligatoire par la loi, l’acheteur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. »
Quand bien même le requérant avait obtenu la note maximale sur le critère du prix, cet oubli l’a bien lésé, car « une telle clause affecte nécessairement toute la construction d’une offre et pas seulement son prix ».
L’acheteur ne pouvant corriger ce manquement en cours de procédure par la modification des documents de consultation, l’irrégularité constatée a entraîné l’annulation de la totalité de la procédure de passation du marché de conception-réalisation.
Cette ordonnance annulant la procédure de passation a été confirmée par le Conseil d’État dans sa décision du 2 avril 2025. Aucun des moyens invoqués par l’acheteur n’a permis l’admission du pourvoi.
Retour à la case départ pour l’acheteur, avec une nouvelle procédure à lancer, sans oublier cette fois la part PME !
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