Dans le cas d’espèce, l’acheteur Département du Nord a accepté la société Ysenbert comme sous-traitant du titulaire et a agréé ses conditions de paiement direct dans la limite d’un plafond annuel fixé à 107 640 euros TTC.
Le Conseil d’Etat rappelle que cette étape est obligatoire : Le titulaire « doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ». À contrario, l’acheteur doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas été déclaré, mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ses obligations.
Que se passe-t-il si le sous-traitant exécute des prestations supérieures à celles prévues dans l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes devant être versées par paiement direct ?
Premièrement, une responsabilité du titulaire. Ce dernier a l’obligation de demander la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité à l’acheteur.
Deuxièmement, une responsabilité également de l’acheteur. Le juge rappelle qu’il incombe à l’acheteur s’il a connaissance d’une telle situation, de « mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant ».
Le juge va faire une appréciation au cas par cas.
En l’espèce le juge va rechercher et constater que le Département du Nord avait connaissance du dépassement du plafond du paiement direct par le sous-traitant. En effet, le Département du Nord savait que le plafond, prévu dans l’acte spécial de 2007, de 107 640 euros, devait être dépassé vers le 15 novembre 2010, alors même que le contrat de sous-traitance courait jusqu’à la fin de l’année 2010.
L’acheteur a donc commis une faute en s’abstenant de mettre en demeure le titulaire de régulariser la situation.
Du fait de ces deux manquements, c’est donc un partage de responsabilité entre le département du Nord et le titulaire qui est tranché par le Conseil d’Etat.
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