Un acheteur dispose de nombreux moyens d’action et de sanction sur le titulaire d’un marché public et parmi ceux-ci, le plus répandu et utilisé sont les pénalités.
Les pénalités sont prévues aux CCAG mais bien souvent l’acheteur y déroge ou précise afin d’apporter plus de sécurité au sein de son CCAP. Une fois inscrites dans ce document contractuel qu’est le CCAP, les pénalités peuvent être appliquées en cas de non-respect, par le titulaire, de certaines obligations contractuelles.
Le principe est la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d’appliquer les pénalités et non une obligation. Ce principe est clairement rappelé dans l’arrêt CE, 17 mars 2010, Commune d’Issy-les-Moulineaux, n° 308676, mais également par la Direction des Affaires Juridiques dans sa fiche technique dénommée « les pénalités dans les marchés publics ».
En revanche, il faut garder à l’esprit que ces pénalités qui auraient pu être appliquées sont de l’argent public qui aurait pu être économisé et sur lequel la collectivité doit rendre des comptes. Par conséquent, le fait de ne pas appliquer une pénalité doit être matérialisé par un acte :
– de façon unilatérale via une décision ou une délibération de l’acheteur ;
– de façon contractuelle via un acte signé par les deux parties.
Enfin, il convient de préciser que le fait de ne pas appliquer une pénalité équivaut à un abandon de recette. Cet acte doit être matérialisé afin de pouvoir le justifier auprès du comptable public qui est personnellement et pécuniairement responsable du recouvrement des recettes. De plus, la responsabilité de la collectivité pourrait être engagée si cette non application de la pénalité caractérisait l’octroi d’un avantage à l’opérateur économique.
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