La distinction entre un marché public ou une concession est une question récurrente chez les acheteurs publics notamment dans la réalisation de projets importants emportant différentes prestations et dont le prix peut être le fruit d’un montage plus ou moins complexe. C’est notamment sur cette distinction entre les deux contrats de la Commande publique qu’a été amené à statuer le Conseil D’Etat.
Dans un arrêt du 18 mai 2021 les juges administratifs sont revenus sur un contrat passé entre une collectivité et une société de construction ayant pour objet l’aménagement d’une friche conformément aux dispositions de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme. Ledit article dispose que « L’Etat, les collectivités locales ou leurs établissements publics peuvent confier l’étude et la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent livre à toute personne publique ou privée y ayant vocation (…) » complété par l’article R. 311-4, dans sa version applicable à la même date : « L’aménagement et l’équipement de la zone sont : 1. Soit conduits directement par la personne morale qui a pris l’initiative de sa création ; / (…) / 3. Soit confiés, par cette personne morale, selon les stipulations d’une convention à une personne privée ou publique. ».
Les juges administratifs rappellent que les dispositions du code de l’urbanisme précitées ne sont pas contradictoires avec l’application des règles relatives à la passation des marchés publics si le contrat entre dans le champ d’application de cette réglementation à savoir si le contrat « est un contrat conclu par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services en contrepartie d’un prix » (article 1er du code des marchés publics applicable aux faits).
Critères déterminants dans la qualification du contrat et dans la distinction entre un marché public et une concession, le prix et le risque financier sont, dans la présente affaire, entièrement supportés par la collectivité qui, à la lecture du contrat liant les deux parties : « L’opération de concession est réalisée sous le contrôle de la ville et à ses risques financiers. En conséquence, à l’expiration de la concession, la Ville bénéficiera du solde positif ou prendra en charge le solde négatif résultant des comptes de l’opération, dans les conditions précisées au cahier des charges. »
En surplus des autres mécanismes de protection financière à destination du concessionnaire prévus dans le contrat objet du litige, le juge administratif conclu que ce dernier est un marché public et non une concession d‘aménagement.
Cette jurisprudence récurrente permet de rappeler que le risque financier reste le critère prépondérant dans la qualification du contrat.
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