Saisi en seconde et dernière instance par la ville de Paris, le Conseil d’Etat, dans sa décision n° 448948 du 6 juin dernier, a eu l’occasion de rappeler la distinction entre les deux types de contrats de la commande publique que sont les marchés publics et les contrats de concession.
Ainsi, tel qu’il est rappelé, aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique, « sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ».
Si un marché public est défini, au sens de l’article L. 1111-2 du code précité, comme « un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent », un contrat de concession est quant à lui, au sens de l’article L. 1121-2 du même code, « un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix (…) ».
Quid des contrats passés par la ville de Paris ayant pour objet le retrait et la destruction de véhicules abandonnés dans ses parcs de fourrière ?
La consultation avait été lancée par la ville de Paris le 26 août 2020 sous forme d’appel d’offres ouvert et les deux lots la composant avaient été attribués à la société France Moteurs.
Deux candidats évincés ont donc saisi le juge des référés dans le but de faire annuler ces conventions. Par deux ordonnances du 6 janvier 2021, contre lesquelles la ville de Paris se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a fait droit aux demandes des sociétés tendant à l’annulation de ces procédures.
Après avoir rappelé les définitions données à l’article L. 2 et L. 1121-2 du code de la commande publique, le Conseil d’Etat juge qu’il « ressort des pièces des dossiers (…) que les contrats (…) ont pour objet de confier à leur titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité (…). La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s’engage à procéder sont fixés par les stipulations du contrat. Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l’objet d’aucune rémunération sous la forme d’un prix, les stipulations des conventions projetées, (…), indiquant que ces entreprises ont le droit, en contrepartie de leurs obligations, de disposer des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules. Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville de Paris, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.
Dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d’exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service. »
Les ordonnances rendues par le tribunal administratif de Paris doivent donc être annulées pour méconnaissance du champ d’application de la loi, les conventions litigieuses étant en effet requalifiées en concessions de service.
Au surplus, lesdites conventions ne respectent pas davantage les conditions posées à l’article R. 3124-4 du code de la commande publique disposant que « pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires (…) ». L’annulation de la procédure d’appel d’offres ouvert doit par conséquent être prononcée en ce que ce manquement est susceptible d’avoir lésé les sociétés requérantes.
L’acheteur doit donc veiller à la bonne qualification de ses contrats de la commande publique dès leur préparation et s’assurer, tout au long de la vie du contrat, du respect des grands principes de l’article L.3 du code de la commande publique, à savoir, la liberté d’accès, l’égalité de traitement et la transparence des procédures.
