Dans son arrêt du 16 mai 2022 n°459408, le Conseil d’Etat s’est positionné sur les dispositions du code de la commande publique applicables aux changements des membres d’un groupement d’opérateurs économiques et rappelle que si certaines conditions ne sont pas remplies, la substitution d’un membre implique nécessairement une remise en concurrence.
En cause, un marché d’assurance responsabilité civile conclu entre le Groupe hospitalier du Sud de l’Ile-de-France (GHSIF) et le groupement conjoint composé du Bureau européen d’assurance hospitalière (BEAH) d’une part et des sociétés Amtrust International Underwriters DAC, Areas Dommages, Lloyd’s Insurance Company et Groupama protection juridique d’autre part, et pour lequel un avenant est signé en cours d’exécution afin de substituer la compagnie Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC.
Cette substitution entrainant des augmentations tarifaires non négligeables, la Société Hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) saisi le juge des référés afin d’obtenir annulation du contrat litigieux, estimant que cette forte hausse des prix est prohibée par le code de la commande publique.
Si le Conseil d’Etat considère que la SHAM n’est pas recevable à contester l’avenant, celui-ci ayant modifié le prix du marché, alors même que cette augmentation est inférieure au seuil prévu par le code, il rappelle cependant que « la substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par les dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique ».
Il apparait alors « que la substitution de la société Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC comme membre du groupement avec lequel a été passé le marché doit être regardée comme un changement de titulaire » et qu’« il résulte de l’instruction que cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration de la société Amtrust International Underwriters DAC ».
Enfin il ajoute que « la décision de cette société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique ».
Ainsi, on en retient que le changement d’un membre du groupement en cours d’exécution du marché constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut être opérée que dans les cas prévus par l’article L2194-1 du CCP.
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