Un récent contrôle de la Cour des comptes est l’occasion de préciser les modalités concrètes de recours aux marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour raison d’exclusivité.
Dans son rapport, la Cour a rappelé le respect de deux conditions cumulatives :
1. Un certificat d’exclusivité suffisamment précis démontrant l’existence d’un droit exclusif
Le contenu d’un certificat d’exclusivité rédigé par l’opérateur économique doit être suffisamment précis. En l’espèce, la Cour des comptes rappelle que des documents rédigés par l’entreprise elle-même, attestant qu’elle est la seule à pouvoir réaliser la prestation «ne comportent pas de précisions suffisantes pour justifier que le marché ne puisse être confié qu’à un seul opérateur économique pour des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité ».
Seraient considérés comme suffisamment précis et probant, un certificat attestant de l’existence d’un brevet (CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quill) ou d’un droit d’exploitation (33 CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole) par exemple.
2. Un rapport de l’acheteur justifiant que le besoin ne peut être satisfait que par les prestations protégées par ce droit
Après avoir démontré l’existence d’un droit exclusif, la Cour rappelle que l’acheteur doit également démontrer que la satisfaction de son besoin ne peut passer que par ce droit d’exclusivité, et nécessite ainsi la conclusion d’un marché de gré à gré.
L’article R2122-3 du code de la commande publique précise bien que le recours à un marché négocié pour raisons d’exclusivité « n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable », justification qu’il incombe à l’acheteur d’apporter.
Pour lire le rapport c’est ici : https://www.ccomptes.fr/fr/documents/64863
Pour aller plus loin n’hésitez pas à consulter la fiche technique de la DAJ sur les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence
