À la suite d’un appel d’offres déclaré sans suite pour infructuosité, l’acheteur a la possibilité de relancer son marché via une procédure avec négociation. C’est en effet ce que prévoit le 6° de l’article R.2124-3 du code de la commande publique (CCP) selon lequel « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation […] Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L.2152-2 et L.2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. »
Cette faculté de recourir à une procédure avec négociation n’est toutefois possible que si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. C’est sur ce point que le tribunal de Mayotte est venu sanctionner l’acheteur dans une décision du 10 novembre 2022 SAS Mayotte Route Environnement (n°2205028).
Quels étaient les faits ?
En l’espèce, le rectorat de Mayotte avait lancé un appel d’offres pour un marché de travaux pour lequel deux offres avaient été déposées largement au-dessus des crédits alloués. Ces offres ont donc été considérées comme inacceptables. L’administration avait alors décidé de négocier avec les deux candidats se fondant sur le 6° de l’article R.2124-3 du CCP, tout en modifiant de manière importante le projet, notamment pour en diminuer l’estimation. Le candidat évincé a contesté la procédure en avançant que les conditions initiales avaient été modifiées. En effet, le projet avait subi une réduction de 20 % de son montant et de 30% de sa surface.
Quelle a été la décision du juge ?
Le juge a estimé que le rectorat de Mayotte était en droit de recourir à une procédure avec négociation car seules des offres inacceptables avaient été reçues. Toutefois, le juge a estimé que dans la mesure où le DCE initial avait été modifié en raison de la réduction du projet de 20% de sa valeur et de 30% de sa surface, l’administration ne pouvait pas recourir à la procédure du marché négocié sans méconnaître les dispositions de l’article R.2124-3, 6° du CCP, mais devait procéder à un nouvel appel d’offres.
