En ce début d’année 2023 et après une année 2022 encore fortement bouleversée par l’actualité, nous vous proposons de revoir une notion de base de la commande publique malheureusement si importante dans le contexte actuel : La modification des dispositions d’un marché en cours de validité qui est encadrée par des règles strictes du code de la commande publique.
La règle principale à prendre en compte est que les modifications ne peuvent ni bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet, sauf en cas de circonstances imprévues ou de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties.
Les articles L.2194-1 et R.2194-1 à R.2194-10 du code de la commande publique spécifient qu’un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux
L’acheteur peut prévoir dans les documents du contrat initial des clauses de réexamen.
Les clauses doivent donc être anticipées lors du lancement de la consultation et doivent être rédigées de manière claires et précises. La clause doit préciser le champ d’application, la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires
L’acheteur peut inclure, dans un marché public existant, des travaux, services ou fournitures supplémentaires qui sont devenus nécessaires.
Cette modification ne sera possible que si le changement de contractant est impossible pour des raisons économiques (augmentation substantielle des coûts) ou pour des raisons techniques (inconvénient majeur).
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues
L’acheteur peut modifier son contrat lorsqu’il est confronté à des circonstances imprévisibles.
Il faut ici faire attention à bien remplir les conditions d’imprévisibilité.
L’acheteur doit avoir fait preuve d’une « diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial ».
L’acheteur n’a pas pu prévoir ces circonstances imprévisibles malgré les moyens à sa disposition, la nature et les caractéristiques du projet particulier, les bonnes pratiques du secteur et la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci.
Attention, l’acheteur qui aura recours à des modifications successives dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence, sera irrégulier.
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché
La substitution du titulaire d’un contrat par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence.
La cession est admise dans seulement deux cas et seulement après accord préalable de l’acheteur :
- lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial
- lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.
Attention, l’acheteur peut seulement refuser une cession dans des cas déterminés (appréciation des garanties professionnelles et financières ; aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ; remise en cause des éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial ; modification substantielle de l’économie du contrat).
5° Les modifications ne sont pas substantielles
Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.
Attention, une modification sera considérée comme substantielle si :
1 : Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
2 : Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;
3 : Elle modifie considérablement l’objet du marché ;
4 : Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R.2194-6.
6° Les modifications sont de faible montant
La modification ne doit pas dépasser les seuils européens.
Voir les articles du Code de la Commande Publique.
