Acheteurs publics, cette situation, entre nous, on la connaît déjà. En 2022, ce n’était pas le pétrole, mais c’était le gaz. À chaque crise son carburant. Lors du début de la guerre en Ukraine, les acteurs du public comme du privé ont dû faire face à des conséquences directes sur les chaînes d’approvisionnement et à l’explosion de tous les coûts afférents.
Pour beaucoup d’entre vous, la période tombait pile pour le renouvellement de vos marchés de fourniture d’électricité… Pas de chance ! Mais cela a permis d’apprendre de nouvelles méthodes d’achats et de se structurer avec l’aide de cabinets dé
diés à ce type de marchés. En outre, cette crise énergétique a mis en lumière (sans mauvais jeu de mots) des pratiques d’un autre temps ! L’heure était au changement des habitudes de consommation, et ça, on ne peut que s’en féliciter !
Au-delà des habitudes de consommation, ce contexte nous a forcés à nous former ou à nous reformer sur les modifications contractuelles en cours d’exécution et sur la gestion des hausses de prix. On vous réexplique le contexte et ce que vous pouvez faire (ou ne pas faire).
I. Focus sur le régime juridique des modifications des contrats en cours d’exécution
A. Le cadre juridique de la modification des contrats
La modification d’un contrat en cours d’exécution n’est pas chose simple et reste strictement encadrée. Prévues aux articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du Code de la commande publique (CCP), les modifications de vos contrats ne sont possibles que dans les conditions suivantes :
- Clause de réexamen (Art. R. 2194-1) : La clause doit indiquer le champ d’application et la nature des modifications possibles, sans jamais changer la nature globale du contrat.
- Prestations supplémentaires nécessaires (Art. R. 2194-2) : Possible s’il y a impossibilité de changer de titulaire pour des raisons économiques ou techniques. Les prestations supplémentaires ne peuvent excéder 50 % du montant du marché initial.
- Circonstances imprévues (Art. R. 2194-5) : La modification doit être rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas anticiper (pandémie, guerre…). Elle ne doit pas changer la nature globale du marché ni excéder 50 % du montant du marché initial.
- Changement de titulaire (Art. R. 2194-6) : Remplacement par un nouveau titulaire via une clause de réexamen ou par cession du marché à la suite d’un changement de situation (rachat, fusion, redressement judiciaire), à condition que cela ne s’accompagne pas d’autres modifications substantielles.
- Modification non substantielle (Art. R. 2194-7) : La modification est autorisée si elle n’introduit pas de conditions qui auraient changé l’attribution initiale, ne modifie pas l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire, n’élargit pas considérablement le champ du marché, et ne remplace pas le titulaire initial.
- Modifications de faible montant (Art. R. 2194-8) : Le montant doit être inférieur aux seuils européens ET inférieur à 10 % du montant du marché initial pour les services et fournitures (ou 15 % pour les travaux).
B. La doctrine de crise : De 2022 à aujourd’hui
Dans le contexte de la guerre en Ukraine, les prix ont flambé. Les acteurs de la commande publique ont fait remonter au Gouvernement que chaque service recevait des demandes de modification de prix dépassant souvent les 50 % du montant initial. Ainsi a vu le jour la circulaire du 29 septembre 2022, venue clarifier l’articulation entre le droit de la commande publique et la jurisprudence sur l’imprévision. Elle a acté trois grands principes :
- La révolution des avenants : Fin du tabou de la « modification sèche des prix ». Il est devenu légal de modifier ou d’insérer une clause de révision des prix, ou de modifier ponctuellement les tarifs par avenant, en se basant sur les « circonstances imprévisibles » (dans la limite du plafond des 50 %).
- Le mode d’emploi de l’indemnité d’imprévision : Lorsque l’avenant est impossible ou le plafond atteint, l’entreprise a droit à une indemnité temporaire. L’acheteur doit tout de même laisser une part de l’aléa (la « franchise », estimée entre 5 % et 25 % du déficit) à la charge de l’entreprise.
- La neutralisation des pénalités de retard : Une incitation forte à ne pas appliquer de pénalités si l’entreprise démontre le lien de causalité direct entre la crise et son retard d’exécution.
II. Pérennité du dispositif et extension des impacts : De la fourniture aux services
Si le choc énergétique de 2022 a été le déclencheur d’une prise de conscience, les crises perdurent. Il est crucial d’analyser comment ces règles s’appliquent aujourd’hui et continuent de toucher tous les secteurs, de l’industrie au tertiaire.
A. Actualité et applicabilité : La relève de 2026
Le Gouvernement vient tout juste d’actualiser la doctrine par une nouvelle circulaire (N°6529/SG du 24 avril 2026), abrogeant au passage celle de 2022. Pas de panique : les fondements juridiques mentionnés ci-avant restent pleinement applicables ! L’inflation structurelle a remplacé le choc exogène, et ces principes demeurent un bouclier juridique indispensable.
Toutefois, cette mise à jour de 2026 apporte de nouvelles cordes à votre arc. Elle exige un contrôle beaucoup plus strict des justifications financières de vos cocontractants (pour éviter les subventions déguisées) et consacre la « résiliation amiable » comme un véritable outil de gestion si aucun accord sur les prix n’est trouvé.
B. L’effet domino : Les prestations de services sous-estimées
La focale a longtemps été mise sur les marchés de travaux ou de fournitures. Pourtant, l’effet domino de l’inflation frappe de plein fouet les marchés de services, créant un « effet ciseaux » redoutable pour les prestataires :
- Les services de transport et de livraison : L’impact le plus mécanique. Le prix à la pompe affecte directement la rentabilité des flottes, particulièrement pour les prestations de « dernier kilomètre » (portage de repas, collecte de déchets).
- Les services immatériels et à forte intensité de main-d’œuvre (IT, nettoyage, gardiennage) : Ces secteurs sont triplement impactés. L’énergie pèse indirectement sur leurs frais généraux (data centers, chauffage des locaux). Surtout, la spirale salariale fait exploser les coûts de revient. Dans le nettoyage, la masse salariale représente souvent plus de 80 % du coût de la prestation, rendant les prix initiaux vite obsolètes face aux revalorisations du SMIC.
- Le risque de défaillance : Refuser d’adapter les prix sous prétexte qu’il ne s’agit « que » de services, c’est prendre le risque d’une défaillance du titulaire et, in fine, d’une rupture de la continuité du service public.
III. Boîte à outils : Sécuriser et encadrer la hausse des prix
Chez 3P, on vous aide avec une boîte à outils pour vous permettre de gérer au mieux cette situation compliquée :
A. L’utilisation stratégique du Code de la commande publique
- La modification pour circonstances imprévisibles (Art. R. 2194-5) : C’est le levier privilégié. Mise au point juridique : L’augmentation du prix ne peut excéder 50 % du montant du marché initial uniquement pour les « pouvoirs adjudicateurs ». Les « entités adjudicatrices » (opérateurs de réseaux) ne sont pas soumises à ce plafond pour les circonstances imprévisibles.
- La clause de révision des prix : L’art de la révision réside dans la pertinence de la formule mathématique. Abandonnez les indices trop généralistes au profit d’indices métiers (index BT/TP, indices Syntec, indices INSEE spécifiques). N’hésitez pas à utiliser plusieurs indices dans vos lots, c’est tout à fait possible et recommandé pour coller à la réalité des coûts !
B. L’accord transactionnel : Une solution temporaire et ciblée
Lorsque la modification pérenne du contrat n’est ni souhaitée ni juridiquement possible, tournez-vous vers des solutions hybrides :
- Le protocole transactionnel (Article 2044 du Code civil) : En cas de litige ou de menace d’interruption des prestations, la transaction permet de régler le différend. L’acheteur verse une somme pour compenser les pertes passées, en échange de la poursuite du marché et de la renonciation à tout recours. Cela solde le passé sans modifier les prix futurs.
- L’avenant de « conjoncture » : Un avenant modifiant le prix sur une durée strictement limitée (ex : +10 % pour 6 mois). Il est fortement recommandé d’y inclure une « clause de retour à meilleure fortune » (ou clause de revoyure), stipulant que si les cours baissent sous un certain seuil, les prix reviendront à leur niveau initial.
