Le paiement direct qui est une disposition d’ordre public consiste, pour le maître d’ouvrage, à payer directement le sous-traitant direct du titulaire pour la part du marché dont il assure l’exécution dès lors que celui-ci a été accepté et que ses conditions de paiement ont été agrées (article L. 2193-11 du code de la commande publique).
A noter, également, que seuls, les marchés publics de travaux et de services peuvent être partiellement sous-traités. Les marchés de fournitures quant à eux ne peuvent donner lieu à sous-traitance, que s’ils comportent des services ou des travaux de pose ou d’installation (article L2193-1 du code de la commande publique).
Une fois ceci exposé, qu’en est-il du fournisseur qui réalise un bien spécialement conçu pour l’exécution d’un marché, en d’autres termes, du « sur-mesure » ?
Le Conseil d’Etat a récemment eu l’occasion de poser les critères permettant de distinguer le fournisseur du sous-traitant emportant ainsi droit au paiement direct pour ce dernier.
Dans le cadre d’un marché de travaux, le titulaire a par acte spécial, sous-traité la fabrication de menuiseries à une entreprise.
A l’occasion d’un désaccord entre le titulaire (entrepreneur principal) et son sous-traitant sur le montant de l’acte spécial, l’entreprise sous-traitante a sollicité l’acheteur pour paiement direct des sommes restantes, objet du litige.
L’acheteur ayant refusé ladite demande de paiement, l’entreprise sous-traitante a porté l’affaire devant le tribunal administratif de Versailles (jugement du 11 février 2019 n°1605133) qui a refusé de faire droit à sa demande de paiement puis devant la cour administrative d’appel qui a réformé le jugement en faveur de ladite entreprise qualifiée de sous-traitante (arrêt CAA 19/05/2022 ; n°19VE01184).
L’acheteur a par suite saisi le Conseil d’Etat qui s’est prononcé le 17 octobre 2023 (Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 17/10/2023, 465913) en s’inspirant de la jurisprudence judiciaire comme le préconisait le rapporteur public.
Sur la question centrale de la qualité de sous-traitant pour la fourniture de menuiseries non standards dans cette affaire, le Conseil d’Etat répond par l’affirmative et valide l’analyse de la cour d’appel administrative en considérant que « des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, (…), comme de simples fournitures. » au sens de l’article 1er de la loi du 31/12/1975 désormais codifiée à l’article L.2193-2 du code de la commande publique.
En conséquence, si l’entreprise fournit un bien conçu spécifiquement pour l’exécution du marché, celle-ci ne peut être considérée comme « simple » fournisseur mais relèvera du régime de la sous-traitance lui ouvrant ainsi droit au paiement direct.
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